O ônus da prova ocupa posição central no direito processual, pois orienta não apenas o comportamento das partes, mas também define o critério de julgamento diante da ausência ou da insuficiência probatória. Sua disciplina não é neutra: revela opções político-jurídicas diretamente relacionadas à promoção da igualdade material e à efetividade da tutela jurisdicional.
A evolução do processo civil, especialmente com o Código de Processo Civil de 2015, superou a rigidez do modelo estático de distribuição do ônus da prova, incorporando a teoria da distribuição dinâmica das cargas probatórias, fundada na aptidão para produzir a prova. Tal diretriz, alinhada aos princípios do contraditório substancial, da cooperação e da boa-fé processual, busca evitar decisões materialmente injustas decorrentes das desigualdades concretas entre as partes.
A terceirização vem sendo amplamente utilizada no setor público, com a progressiva substituição de concursos para atividades acessórias e a ampliação de contratações descentralizadas. Esse cenário suscita preocupações quanto à observância do imperativo constitucional do concurso público, sobretudo quando tais mecanismos passam a ser utilizados de forma estrutural e não excepcional. Esse debate ganha especial relevância nas reclamações trabalhistas que discutem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por empresas prestadoras de serviços terceirizados, realidade cada vez mais presente nos processos e que intensifica a assimetria informacional entre os sujeitos envolvidos.
Nesse contexto, consolidou-se, na jurisprudência trabalhista, o entendimento de que, uma vez evidenciado o inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contratada, caberia, à Administração Pública, demonstrar o efetivo cumprimento de seu dever de fiscalização contratual. Aplicava-se a distribuição dinâmica do ônus da prova, atribuindo, ao ente público, o encargo de provar a fiscalização efetiva dos contratos, já que detém a guarda dos documentos e o dever legal de vigilância (Lei no 14.133/2021, art. 117). Exigir do trabalhador prova em sentido contrário era compreendido como imposição de prova diabólica.
Observa-se, seja por força de lei ou por decisões da Corte Constitucional, clara tendência no sentido de uma maior liberdade na contratação de mão de obra, em especial, admitindo-se a contratação mediante terceirização em quaisquer atividades, contudo, se a Administração Pública resolve lançar mão dessa modalidade de contratação descentralizada, deveria assumir os riscos inerentes a essa escolha.
O julgamento do Tema 1.118 pelo STF introduz relevante inflexão nesse cenário, ao fixar a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelo inadimplemento de verbas trabalhistas de empresas terceirizadas, não pode se basear, exclusivamente, na inversão do ônus da prova. Segundo o STF, é imprescindível que o trabalhador comprove a existência de comportamento negligente ou o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público.
A tese estabelece que a negligência administrativa só será configurada se o ente público permanecer inerte após notificação formal de descumprimento das obrigações, enviada pelo trabalhador ou órgãos competentes. Essa decisão fundamenta-se na presunção de legitimidade dos atos administrativos, que inverte o ônus da prova em favor do Estado, cabendo, ao terceiro, demonstrar a ilegalidade do ato.
Embora a notificação formal possa ser realizada por múltiplos atores, não se pode negar que, na prática, implica um obstáculo à responsabilização do ente público, não por vedação jurídica, mas pela elevação do encargo probatório imposto ao trabalhador. A exigência de comprovação de um fato negativo (a ausência de fiscalização), somada à necessidade de demonstração de prévia notificação formal, tende a dificultar a efetividade da tutela jurisdicional. Essa orientação da Corte Constitucional gera tensões estruturais. Ao impor o ônus da prova à parte mais vulnerável, limita a aplicação da teoria das cargas dinâmicas em contexto de evidente desigualdade informacional, além de contrastar com o art. 373, §1o, do CPC e com o dever legal de fiscalização imposto à Administração.
A decisão impacta diretamente trabalhadores terceirizados, grupo especialmente vulnerável, que frequentemente não conta com representação sindical efetiva, em razão da fragmentação das atividades e da multiplicidade de empresas atuando no mesmo órgão público, com distintos contratos e níveis salariais.
Na maioria das hipóteses, o inadimplemento das obrigações trabalhistas é incontroverso, deslocando a controvérsia da validade da contratação para a efetividade da fiscalização. Nesse ponto, exigir do trabalhador a prova da omissão estatal implica impor encargo probatório excessivamente gravoso, sobretudo quando os elementos de prova se encontram sob controle da Administração.
A doutrina processual contemporânea reconhece que a distribuição do ônus da prova deve considerar a real capacidade das partes de produzir a prova. A não observância dessa diretriz compromete a efetividade do processo e dificulta o acesso à tutela jurisdicional adequada.
O STF buscou evitar a responsabilização automática da Administração Pública, o que se revela legítimo diante da necessidade de preservar a legalidade administrativa. Contudo, a interpretação fixada pela Corte, se aplicada de forma rígida, pode produzir efeitos que tensionam os princípios estruturantes do processo contemporâneo, em especial a igualdade material e o acesso à justiça, especialmente ao se exigir do trabalhador a prova de conduta omissiva sem considerar adequadamente quem tem aptidão para produzi-la.
O desafio que se impõe, portanto, não está na superação da tese firmada pelo STF, mas na sua adequada harmonização com o sistema processual vigente. Isso exige interpretação que, sem afastar a vedação à responsabilização automática, preserve a possibilidade de distribuição do ônus da prova conforme as circunstâncias do caso concreto, especialmente quando evidenciada a desigualdade na capacidade de produção probatória.
Em última análise, o ônus da prova deve permanecer como instrumento de realização da justiça material. A aplicação da tese firmada pelo STF exige leitura compatível com a lógica do processo contemporâneo, de modo a evitar que a técnica processual, concebida para promover equilíbrio, acabe por reforçar desigualdades estruturais e comprometer a efetividade da tutela jurisdicional.
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