Os que operam no meio jurídico sabem que, se o direito material fosse respeitado espontaneamente, o direito processual seria objeto de prateleira. Ocorre que, diante da escassez de bens e da constante busca pela autossatisfação, o ser humano, nascido para conviver em sociedade, se envolve em conflitos permanentemente. Quando os interesses são jurídicos, tais conflitos devem ser pacificados pelo Estado, pela via jurisdicional, ou pelas formas autorizadas pelo Estado, atualmente bem compreendidas a ampliar o leque de instrumentos: autocomposições por meio de técnicas elaboradas (conciliação e mediação são alguns exemplos) e heterocomposições em ambientes não judiciais (como na arbitragem).
Todo esse proceder traz um duplo custo para o litigante que, efetivamente, tem razão: ao final do processo, terá sido privado de tempo – bem que não se ressarce – e de dinheiro. A solução dada pelo ordenamento processual passa pela tutela provisória, como combate ao tempo como inimigo do processo, e pelas verbas sucumbenciais, a englobar custas, despesas e honorários advocatícios sucumbenciais – estes, em nosso sistema, se destinam ao advogado do vencedor.
Há, porém, uma lacuna: os honorários contratualmente pagos pela parte ao seu patrono escapam à equação, de modo que mesmo aquele que vence, em juízo, sai prejudicado, do ponto de vista financeiro.
Como é cediço, os honorários de sucumbência constituem direito autônomo do advogado que independe da relação contratual que este guarde com seu cliente (art. 23 da Lei no 8.906/1994) e se constitui como um efeito imediato da vitória na demanda, devendo constar, independentemente de pedido expresso, da sentença condenatória – trata-se de pedido implícito (art. 85 e art. 322, §1o, do CPC).
O advogado também pode estipular outra forma de remuneração que vem a ser os denominados honorários contratuais, isto é, aqueles que nascem do encontro de vontades entre o profissional e, no presente enfrentamento, a vítima do evento danoso. Assim, perfeitamente cabível que as partes entabulem por escrito o valor a ser pago pelo cliente a seu advogado. Esse valor pode ser vinculado ao êxito na demanda, como, por exemplo, 20% do valor recebido pelo autor, assim como desvinculado da eventual vantagem patrimonial a ser recebida pela suposta vítima de dano. Nada obsta ainda que as partes prevejam um valor a título de pro labore para o advogado, sem prejuízo dos honorários a serem pagos ao final da demanda e em caso de vitória. Por exemplo, o advogado receberá a importância inicial de 10 mil reais a serem pagos em cinco prestações de dois mil reais, acrescidos de 15% do valor recebido pelo cliente.
A indagação que se faz nesse exato ponto diz respeito à possibilidade de o ofendido cobrar do autor do dano o valor que se viu na contingência de pagar ao seu advogado. Integraria tal verba o dever de reparação integral do dano? Em nosso modo de ver, a resposta afirmativa se impõe, pois configura dano emergente sofrido pela vítima a necessidade de contratar um causídico para buscar em juízo a reparação do dano experimentado.
Essa defesa decorre da constatação lógica de que, se não fosse a prática do dano indenizável, a vítima não necessitaria contratar advogado para postular em juízo a reparação do prejuízo sofrido, integrando tal valor o dever de reparação integral a que se refere o artigo 944, caput, do Código Civil. A promessa da responsabilidade civil é clara: restituir o ofendido integralmente ao estado anterior ao dano.
Além do que, na mesma linha de raciocínio, os artigos 389 e 404 do Código Civil incluem, expressamente, os honorários de advogado nas perdas e danos a serem compostas pelo ofensor. Constando da lei civil, parece-nos que a referência a tal verba não se confunde com os honorários de sucumbência que possuem índole processual civil.
Esse entendimento, no entanto, não encontrou acolhida na jurisprudência, especificamente do Superior Tribunal de Justiça, que, após se mostrar pontualmente simpático à tese, se encaminhou no sentido de que os honorários contratuais atinentes à atuação judicial não poderiam ser ressarcidos, pelo perdedor, ao contratante, uma vez que alheios à vontade do condenado. A Corte da Cidadania admite, porém, o pagamento relativo a serviços advocatícios extrajudiciais imprescindíveis, por viabilizar a solução extrajudicial do conflito ou pela adoção de medidas preparatórias ao processo.
A Reforma do Código Civil surge, também nesse ponto, como oportunidade de oxigenar a questão. No projeto elaborado pela Comissão de Juristas, são inseridos dois parágrafos ao artigo 389, esclarecendo a possibilidade de ressarcimento:
Art. 389
§ 1o Os honorários de advogado previstos no caput são os contratualmente fixados entre as partes, desde que haja efetiva prova do seu prévio pagamento e que conste da ação ajuizada a específica pretensão de reembolso da despesa efetivamente realizada pelo credor.
§ 2o Os honorários contratuais previstos neste artigo não excluem os honorários sucumbenciais tratados na lei processual.
Se assim aprovado, o texto legal dará passo importante rumo à mais completa equalização do conflito jurídico atribuído ao ofensor. Para tanto, exigem-se dois requisitos: a prova do anterior pagamento pelos serviços e o pedido expresso para condenação a título de reembolso, o que vem no sentido de prestigiar o direito de ação do credor e o correlato dever jurisdicional do Estado, que apenas decide aquilo que é requerido e provado.
Destarte, pode ser necessário juntar ao processo o contrato de honorários de advogado, a fim de que, em caso de procedência do pedido indenizatório, conste na condenação o valor efetivamente pago ao advogado do autor, de modo a afastar a hipótese quando a contratação se basear no mérito do processo (honorários exclusivamente de êxito).
Importa ainda assinalar que o valor dos honorários cobrados pela vítima será submetido ao contraditório e devidamente avaliado pelo juiz, não podendo se configurar em um valor exorbitante. Para a busca de um valor razoável que não enseje enriquecimento sem causa ou até mesmo uma possível fraude, o magistrado pode, por exemplo, se louvar no valor previsto na tabela sugerida pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados local, sem embargo da necessidade de aferir as circunstâncias do caso concreto.
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