O polímata Bertrand Russel dizia que o comércio havia contribuído decisivamente para o avanço na compreensão de um povo por outro. Segundo argumentava, uma pessoa que deseja convencer outra a entrar em um acordo pacífico e mutuamente benéfico necessita conhecer os potenciais compradores, especialmente aquilo que valorizam, necessitam ou carecem.
Evidentemente, não era um esforço inocente, eis que marcado pela intenção de convencimento com os objetivos de vender e adquirir um bem. Independentemente da intenção, o resultado final era benfazejo e se provou tão útil quanto o interesse principal, com ambas as partes atendidas em suas necessidades, e, principalmente, uma sabendo um pouco mais sobre o que movia a outra.
Essa utilidade nos esforços da compreensão do outro também se projeta em questões de gênero, mormente na seara dos estudos da Convenção da Haia de 1980, estimulados pelas recentes decisões do STF nas ADIs 4.245 e 7.686.
A Convenção da Haia de 1980 é instrumento de cooperação internacional notável. Criada para combater a subtração parental internacional de crianças, parte de premissa sólida: a criança deve retornar rapidamente ao país de sua residência habitual, onde os tribunais competentes decidirão sobre a guarda. O mecanismo é eficiente em sua lógica e guarda princípios de reciprocidade e de confiança multilateral entre os países signatários.
O problema é que essa lógica foi desenhada em um mundo onde as diferenças de gênero, poder e contexto cultural eram, se não invisíveis, ao menos consideradas juridicamente irrelevantes. Quarenta e cinco anos depois, sabemos que não são. O artigo 13(b) da Convenção prevê que o retorno pode ser recusado se expuser a criança a “perigo físico ou psíquico” ou a “uma situação intolerável”. É a principal válvula de segurança do sistema, e seu campo de batalha mais intenso.
A discussão da existência de risco grave nos casos de alegada violência contra a mulher se dá de maneiras diferentes em cada país signatário da Convenção. São culturas, religiões e legislações tão distintas, que o laço de união da legislação internacional se afrouxa a cada novo caso, em que não se tem referência do sistema de proteção à mulher no país de origem. Muitas indagações podem ser levantadas. Quais são os mecanismos de enforcement de medidas protetivas? Existe tradição jurisprudencial de reconhecer a síndrome do abuso? Formas mais sutis de violência, como a violência psicológica e a violência financeira, são consideradas relevantes para o sistema jurídico do país de residência da criança? A violência contra a mulher se comunica ao menor subtraído? Quais são as evidências seguras de que essa violência ocorreu?
Raramente temos essas respostas, de pronto. E quando não as temos, tendemos a presumir simetria onde há assimetria. E aqui está um dos grandes desafios, já que não basta ao juiz resolver a dúvida eminentemente sobre a aplicação da exceção quando há violência contra a mãe. O livre convencimento deve estar baseado em provas, para não se transformar em arbítrio, e negar a credibilidade da jurisdição.
Há certa ilusão de completude no momento em que o avião decola com a criança de volta ao país de origem. O processo está encerrado. A Convenção cumpriu sua missão. Mas o que acontece depois? Essa pergunta raramente tem resposta nos autos. São essas circunstâncias do pós-retorno que me estimulam a fazer essas reflexões. A mãe que retornou voluntariamente, com garantias judiciais, encontra um sistema local capaz de fazê-las cumprir? As salvaguardas determinadas pelo Judiciário competente têm alguma eficácia prática no país de destino? Se a mãe for a pessoa que acompanhou a criança no retorno, o que, por si só, já envolve questões de custeio, visto, situação migratória, terá acesso a assessoria jurídica, moradia, alguma rede mínima de proteção?
Existe uma série contínua de pesquisas empíricas notáveis conduzida pelo próprio Hague Conference on Private International Law (Return Outcomes Studies), que acompanhou famílias após a conclusão dos processos. Os resultados foram perturbadores: parcela significativa das crianças retornadas acabou separada do genitor que as havia deslocado, frequentemente a mãe. Em muitos casos, as garantias estabelecidas simplesmente não foram executadas.
Durante muito tempo, havia uma percepção, na comunidade internacional, de que o retorno seria o fim da história, quando, muitas vezes, é apenas o começo de um novo capítulo. Hoje, novas discussões surgem buscando o aperfeiçoamento da aplicação da Convenção, observando-se, precipuamente, o bem-estar do menor.
Incorporar perspectiva de gênero na aplicação da Convenção não significa aceitar qualquer argumento que um genitor apresente. Não significa criar exceção de gênero ao retorno, nem presumir que todo pai estrangeiro é abusador. Significa desenvolver a capacidade de ler o contexto, o que os filósofos chamariam de alteridade: a habilidade de compreender o outro segundo as próprias circunstâncias, sem abrir mão dos valores fundamentais que nos orientam.
Toda criança tem direito ao contato com ambos os pais. O genitor que permaneceu no país de origem não é, por definição, o vilão da história. A subtração parental causa danos reais e documentados às crianças. Nada disso está em disputa. O que está em disputa é se conseguimos, dentro desse sistema, enxergar as diferenças que existem entre a subtração de uma criança em contexto de violência doméstica e outra que se dá por razões egoístas ou estratégicas de litígio. E se conseguirmos dar, a cada uma delas, resposta proporcional e justa, já que não se pode ter a mesma resposta.
Aqui chegamos ao ponto a merecer cuidadosa atenção, tanto quanto as questões definidoras da exceção do retorno, bem como as matérias pertinentes ao pós-retorno sobre gênero e Convenção da Haia: a tendência de depositar nos juízes toda a responsabilidade pela mudança. A formação continuada de magistrados sobre violência de gênero, sobre sistemas jurídicos estrangeiros, sobre a psicologia do trauma infantil, tudo isso é essencial e urgente. E o juiz decide com o que está nos autos. E os autos são construídos por diversos operadores, como advogados, autoridades centrais, membros do Ministério Público, peritos, assistentes técnicos. Além disso, há as organizações da sociedade civil que funcionam como redes de suporte no pós-retorno para garantir que a volta do menor não seja um salto no escuro. Por isso, é imprescindível que essa formação se estenda a todos os personagens envolvidos no cumprimento do tratado.
No Brasil, e no mundo temos avanços. Temos também muito espaço para crescer. O que me parece mais urgente é uma mudança de atitude, nossa, coletiva, de todos os operadores desse sistema de maneira que a criança seja verdadeiramente o bem mais precioso a ser resguardado. A Convenção da Haia tem 45 anos. É velha o suficiente para ter um histórico a examinar. É jovem o suficiente para ainda aprender.